GİZLİ SORUŞTURMACI

     I.        GİZLİ SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRİLMESİ

Ceza Hukukunda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi Ceza Muhakemesi Kanununun 139. maddesinde düzenlenmiştir.  Mevzuat hükmüne göre gizli soruşturmacının görevlendirilmesi; soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde mümkündür.

1.    Gizli Soruşturmacıyı Kim Görevlendirir?

Gizli soruşturmacı görevlendirmesine soruşturma savcısının talebi üzerine Sulh Ceza Hakimi tarafından karar verilir.

2.    Gizli Soruşturmacının Görevleri Nelerdir?

Sulh Ceza Hakimi tarafından görevlendirilen gizli soruşturmacı; faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. Soruşturmacının görevini icra ettiği esnada suç işlemesi kanunen yasaklanmıştır. Ancak gizli soruşturmacı görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan dolayı da sorumlu tutulamaz. Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında da kullanılamaz.

3.    Hangi Suçlar İçin Gizli Soruşturmacı Görevlendirilebilir?

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi sadece kanunda sayılan suç tipleri için yapılabilir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 139/7. maddesinde hangi suçlar yönünden gizli soruşturmacının görevlendirileceği belirtilmiştir. Buna göre;

• Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188)
• Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
• Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
• Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
• Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74. maddelerinde tanımlanan suçlar.

Bu suçlar dışındaki bir suç için gizli soruşturmacı görevlendirilirse; gizli soruşturmacı tarafından toplanan deliller hukuka aykırı delil olarak kabul edilmelidir. Bu delillerin de hükme esas alınmaması gerekir.

Gizli soruşturmacı, uygulamada genel olarak uyuşturucu ticareti suçlarında sık başvurulan bir delil elde etme yöntemidir. Özellikle “Torbacı” olarak tabir edilen şahısların yakalanması amacıyla gizli soruşturmacı görevlendirilmesi yapılmaktadır. Görevlendirilen gizli soruşturmacılar bazı durumlarda görev sınırları dışına çıkmakta ve hukuka aykırı bir şekilde delil toplamaktadırlar. Örneğin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 140. Maddesi kapsamında alınmış bir karar olmamasına rağmen gizli soruşturmacı ses ve görüntü kaydı almaktadır. Yine bazı durumlarda gizli soruşturmacı faili suç işlemek için ikna ve azmettirmeye çalışmaktadır. Yine gizli soruşturmacı belirli bir adres için görevlendirilmesine rağmen görev alanı dışına çıkıp delil toplamaya çalışmaktadır. Yargıtay ilgili Ceza Daireleri bu tür durumlarda gizli soruşturmacı tarafından toplanan delillerin hukuka aykırı delil olduğunu ve hükme esas alınamayacağına dair kararlar vermektedir.

4.    Gizli Soruşturma Yapan Adli Kolluk Görevlisi Nedir?

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12/05/2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 Sayılı kararında Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 139. maddesinde sayılmayan suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı’nın emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi verdiği kararlarda, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvurulmasını, AİHS’nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır.

Öğretide “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin” CMK 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterli görülürken, Veli Özer Özbek uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenebilen gizli soruşturma yapan polis tedbirinin kapsam ve sınırlarının belirsizliği bakımından, bunun hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığı düşüncesindedir. ( Prof. Dr. Veli Özer Özbek ) ( CHKD. Cilt 2. sayı 1-2-2014 s. 142. )

Yargıtay Ceza Genel Kurul Kararları, AİHM kararları ve Ceza Muhakemesi Kanunu bir arada değerlendirildiğinde Kanunun 139. Maddesinde sayılmayan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğinin gizlemesi halinde bu durumun gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi olarak kabul edildiği söylenilebilir. Ancak bu kişinin de elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır.

5.    Gizli Soruşturma Yapan Adli Kolluk Görevlisi Neleri Yapamaz?

Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir.

Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir.

Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır.

Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve mücadelesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir.

Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir.

Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir.

Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin CMK 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmesinin bulunması gerekir. CMK 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi görevini, yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısı’nın yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısı’na bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, bu şekilde elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Çünkü kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.

AİHM’nin Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS’nin sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tolerans gösterebilir.”

AİHM’nin İsviçre – Lüdi kararında İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi, olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. ( Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86 )

Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerinin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı sağlanmalıdır.

AİHM’nin Calabro – İtalya kararında “Gizli ajanın ifadeleri, başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir” sonucuna ulaşmıştır. ( Başvuru No:58895/0011 Mart 2002 )

Yargıtay 4.Ceza Dairesinin 13.04.2022 tarih ve 2020/6996E., 2022/10061K.sayılı ilamdan alıntı yapılan yukarıdaki bilgilere göre Yargıtay 4.Ceza Dairesi önüne gelen somut olayda;  “… ihbar üzerine tutanak görevlisi polislerin inceleme dışı sanık Şerafettin’i arayıp fuhuş için iki kadın temin edip edemeyeceklerini sordukları, inceleme dışı sanık Şerafettin’in elinde iki bayan olduğunu söylemesi üzerine kolluk görevlilerinin inceleme dışı sanık Şerafettin’in belirttiği sanık Gülseren Aygül’e ait adrese gittikleri, sanık Gülseren’in kapıyı açtığı, müştekilerin burada bulunduğu, inceleme dışı sanık Şerafettin’e iki bayan için fuhuş karşılığında 120 TL verildiği, müştekilerle odaya geçtikten sonra kolluk görevlilerinin kimliğini açıkladıkları, ardından işlem yapılmak üzere Cumhuriyet Savcılığına haber verilerek diğer işlemlerin gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

Sanığın, yukarıda açıklanan eylem nedeniyle fuhuş suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılıp bu eylem nedeniyle cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, yukarıda belirtilen ilkelere uygun bir gizli soruşturma için adli kolluk görevlendirmesi yapılarak elde edilmiş bir delil bulunmadan, kolluk görevlilerinin müdahalesi olmaksızın, sanığın tüm aşamalarda atılı suçu işlemediğine ilişkin savunmasının aksine cezalandırılmasına yeter kuşkuyu aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması bozmayı gerektirmiştir” şeklinde karar vermiştir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesi cumhuriyet savcısına haber vermeden ve hakim kararı olmadan gizli soruşturmacı rolüne giren ve suç delili elde eden polisin elde ettiği delilleri hukuka aykırı delil olarak kabul etmiştir.

Av. MAHİR KARABOĞA